Jag rekommenderar att den som är intresserad läser domstolens viceordförande Sebutindes avvikande åsikt till ICJ:s rådgivande beslut till FN:s generalförsamling. Den innehåller en mängd intressanta fakta.
Dissenting opinion of Vice-President Sebutinde
Här nedanför finns några plock från texten översatta av AI.
V. BRISTER I RÅDGIVANDE YTTRANDET
Domstolen, med utgångspunkt från frågorna från generalförsamlingen och olika uttalanden och iakttagelser som lämnats in inför domstolen, identifierar Israels policy och praxis i samband med ockupationen som de ansåg vara olaglig, och som följaktligen borde få rättsliga konsekvenser för Israel, andra stater och FN. Förutom att rösta emot det rådgivande yttrandet skulle jag vilja dela med mig av några tankar om de frågor som ställdes i begäran och revisionsrättens svar på dem, och belysa deras begränsningar.
Svar på fråga 1
Med tanke på det breda internationella stödet för dessa rättsliga förslag har majoriteten av domstolen helt förutsägbart accepterat de rättsliga premisserna eller presumtionerna i den första frågan som hänvisades till den av generalförsamlingen, nämligen: (a) att Israels ockupation inklusive bosättningar och annektering av palestinska territorier som ockuperats sedan 1967 är i sig olagliga; (b) att Israel är ansvarigt för en "pågående kränkning . . . om det palestinska folkets rätt till självbestämmande”; (c) att Israels politik och praxis är avsiktligt och nödvändigt "inriktat på att förändra den demografiska sammansättningen, karaktären och statusen för . . . Jerusalem”; och (d) att Israels praxis och politik är i sig diskriminerande och strider mot viktiga regler i internationell humanitär rätt (IHL) och internationell mänsklig rättighet (IHRL).
Den verkliga utmaningen för domstolen uppstår när man försöker besvara den andra frågan med den begränsade information som den ensidiga berättelsen ger "Hur hänvisar Israels politik och praxis till . . . ovan påverkar ockupationens rättsliga status, och vilka är de rättsliga konsekvenserna som uppstår för alla stater och Förenta Nationerna av denna status?”
Svara på fråga 2
Förutsägbart har domstolen, efter att ha kvalificerat Israels närvaro i de omtvistade territorierna som en illegal ockupation, i enlighet med de flesta deltagares åsikter, dragit slutsatsen att Israel enligt internationell rätt är skyldigt att få ett slut på sin illegala politik och praxis, i syfte att förverkliga Palestinas rätt till självbestämmande. Återigen är detta föga förvånande och inte nytt eftersom domstolen gjorde liknande uttalanden i Wall Opinion. Dessutom, så vitt jag kan se från den begränsade informationen inför domstolen, ifrågasätter inte ens Israel det faktum att det palestinska folket har rätt till självbestämmande. Den större utmaningen ur en juridisk och praktisk synvinkel är att domstolen avgör de mer komplexa och nyanserade frågorna, såsom territoriella omfattningen av den oberoende palestinska staten, tidslinjen och processen genom vilken Israel bör få den "olagliga ockupationen" till ett slut, inklusive att dra sig tillbaka från de omtvistade territorierna utan att äventyra sina egna säkerhetsbehov.
Frågor som kräver noggrant övervägande
I den här delen av mitt yttrande delar jag vissa betänkligheter som jag har med några av de frågor som enligt min uppfattning domstolen inte har tagit tillräcklig hänsyn till i det rådgivande yttrandet.
1.Tidslinjen för att avsluta Israels ockupation är osäker och ogenomförbar
Tidslinjen som föreslagits av de flesta deltagare och vad domstolen har kallat "att få ett slut på Israels olagliga närvaro i det ockuperade palestinska territoriet så snabbt som möjligt" är osäker och ogenomförbar . Medan Palestina, liksom de flesta av deltagarna, har krävt ett "omedelbart, totalt och villkorslöst" slut på Israels illegala ockupation, har formuleringen i det rådgivande yttrandet, tillsammans med en total avsaknad av några kommentarer som tar upp Israels säkerhetsproblem, samma effekt som de flesta stater bad om. Dessutom strider detta helt klart mot vad Israel och Palestina tidigare kommit överens om, inklusive under Osloavtalet, eller till och med vad säkerhetsrådet sanktionerade enligt resolutionerna 242 och 338. Ett omedelbart, totalt och ovillkorligt tillbakadragande av israeliska väpnade styrkor och civila bosättningar är helt enkelt ogenomförbart i nuvarande situation.
Detta beror på att Israels fortsatta närvaro på Västbanken och Jerusalem (och nyligen i Gaza) delvis bygger på verkliga säkerhetsproblem; oenigheten mellan parterna om de två staternas gränser och de facto verkligheten på plats. Dessa frågor kommer att göra ett omedelbart och ensidigt tillbakadragande av Israel praktiskt taget omöjligt.
Ännu viktigare, domstolen borde ha föreställt sig och rekommenderat till generalförsamlingen, säkerhetsrådet och tredjeländer, en process som införlivar den tidigare nämnda internationella förhandlingsramen i "Israels tillbakadragande". Detta kunde till exempel ha gjorts genom att rekommendera att tidslinjen och arbetssättet för Israels tillbakadragande skulle bestämmas genom bilaterala eller multilaterala förhandlingar under FN:s överinseende.
2. Det rådgivande yttrandet ignorerar Israels legitima säkerhetsproblem och behov av effektiva säkerhetsgarantier
En annan viktig faktor som domstolen har förbisett, och som skiljer Israel-Palestina-konflikten från andra internationella situationer som involverar krav på ett "omedelbart, totalt och ovillkorligt slut" av kolonisering eller ockupation eller utgånget rättsligt mandat, är de existentiella hot och säkerhetshot som utgörs av det judiska folket och staten Israel, från de omtvistade områdena och från dess motståndare i grannskapet och bortom. Det är obestridligt att det finns stater och icke-statliga aktörer som öppet har uttryckt en önskan att se staten Israel, inte bara dra sig ur OPT utan också utplånas från jordens yta, inklusive från dess eget territorium. Gång på gång har Israels motståndare inlett överraskande attacker mot Israel inom hennes gränser och inte bara som vedergällning för hennes ockupation av palestinskt territorium. Faktum är att många av krigen mellan Israel och hennes arabiska grannar har utkämpats av Israel i förebyggande syfte för att avlägsna ett omedelbart och existentiellt militärt hot som härrör från antingen OPTs eller från fiender längre bort. Exempel inkluderar kriget 1967, sexdagarskriget och på senare tid det pågående Gazakriget. Som påpekats tidigare i detta yttrande har säkerhetsrådet hittills tagit hänsyn till Israels legitima säkerhetsproblem och krävt ett tillbakadragande som sker samtidigt med effektiva säkerhetsgarantier, vilket återspeglas i dess resolutioner 242 (1967) och 338 (1973) m.fl.
Faktum är att Osloprocessens kollaps orsakades av Israels ovilja att fortsätta sitt tillbakadragande från de ockuperade områdena i avsaknad av effektiva säkerhetsgarantier från den palestinska sidan. Vid den tiden, istället för säkerhetsgarantier, upplevde Israel självmordsbombningar som härrörde från OPTs under perioderna 1994-1997 och 2000-2006, vilket ledde till en avmattning och slutligen stopp för tillbakadragningsövningen. Omvänt, den enda gången Israel ensidigt har dragit sig tillbaka från Gazaremsan 2005 och inte insisterat på samtidiga säkerhetsgarantier för sig självt, har resultaten varit katastrofala för Israel.
Det rådgivande yttrandet tar inte hänsyn till den spända säkerhetssituationen på Västbanken, som gör det praktiskt taget omöjligt för israeliska styrkor att ensidigt dra sig tillbaka från ockuperade områden utan att införa säkerhetsgarantier för hundratals israeliska medborgare eller bosättare (inklusive de som inneha giltiga titlar till privat mark från före 1948) som skulle förbli under palestinsk kontroll. Situationen kan bli farligt flyktig för alla kvarlämnade israeliska medborgare om ett ensidigt tillbakadragande av Israel från de omtvistade områdena skulle leda till ett maktvakuum som skulle fyllas, som i fallet med Gazaremsan, av Hamas eller andra extremistgrupper till Israels förstörelse. Mot bakgrund av ovanstående omständigheter är det beklagligt att domstolen, när den avger sitt rådgivande yttrande i detta fall, har valt att förbise och har underskattat legitimiteten i Israels säkerhetsproblem.
3 Behovet av att balansera konkurrerande suveränitetsanspråk
En annan komplex fråga som är relevant för att analysera de rättsliga konsekvenserna av olagligheten i Israels politik och praxis är det faktum att Israel har sina egna suveränitetsanspråk beträffande delar av territoriet som det internationella samfundet ser som OPT, en fråga som inte ägnats någon uppmärksamhet av flest deltagare. Även om det verkar finnas ett brett internationellt samförstånd kring förslaget att tvåstatslösningen bör implementeras baserat på Israels gränser från 1967, kan ett sådant politiskt samförstånd inte i och för sig ge äganderätt till territorium där inget existerar enligt internationell rätt, eller ta bort äganderätt över territorium där sådan äganderätt finns lagligen. Fastställande av suveränitet kan till exempel innebära att man tar kännedom om och behandlar olika områden där det fanns en övervägande judisk närvaro före 1948 (t.ex. de judiska kvarteren i Gamla Jerusalem eller Gush Etzion) gentemot andra områden från vilka Israel ensidigt drog sig tillbaka (t.ex. Gazaremsan). Att kräva Israels "omedelbara, totala och ovillkorliga" tillbakadragande skulle vara liktydigt med att förneka Israels rättsliga anspråk som hänför sig till delar av dessa territorier.
För att fastställa de konkurrerande suveränitetsanspråken skulle domstolen behöva flytta sitt fokus från en granskning av "Israels policy och praxis i OPTs" till en granskning av Israels och Palestinas konkurrerande suveränitetsanspråk över olika delar av OPTs, trots att sådana frågor var inte tillräckligt argumenterat under detta förfarande. Det är uppenbart att detta är komplexa frågor som med rätta kräver en förhandling snarare än en rättslig lösning. Detta är ytterligare ett skäl till varför resolution 242 kräver ett avtal som leder till "uppsägning av alla anspråk" och erkännande av "säkra och erkända gränser". Det är också därför som Osloöverenskommelserna föreställde sig förhandlingar om slutlig status över gränser.
4.Frågan om rättsmedel eller skadestånd
Detta är uppenbarligen en situation där det finns tillräckligt med skuld, inte bara av Israel utan också av arabiska palestinier (för misslyckande av tidigare fredsförhandlingar och för att ha tillgripit krig) och, i viss mån, det internationella samfundet, för att ta det länge för att hitta en varaktig lösning på Israel-Palestina-konflikten.
Lösningen av två stater som samexisterar fredligt sida vid sida, har aldrig legat i händerna på den ena eller den andra parten. Israels ensidiga tillbakadragande från OPTs (kort på att försvinna från jordens yta) kommer inte att åstadkomma den välbehövliga freden i Mellanöstern. Detta väcker frågan: exakt vad är Israels del av skulden som det borde betala skadestånd för?
Dessutom, i de flesta om inte alla fall av avkolonisering eller uppsägning av Nationernas Förbund eller FN-mandat där ockupations- eller kolonialmakten har gynnats av årtionden av plundring av natur- och mineraltillgångarna i det ockuperade territoriet eller kolonin, har människorna i dessa territorier uppnått självbestämmande, inte fått några skadestånd för sin förlust, än mindre att återställa dem till status quo ante!
Situationen i denna del av Mellanöstern är annorlunda eftersom Israel inte är en kolonisatör, som har visats i det historiska sammanhanget. Det var Storbritannien som ursprungligen hade mandatet för Palestina, och staten Israel var den enda staten som uppstod som en självständig stat och ärvde hela det omtvistade territoriet under uti possidetis juris.
Utan att först fastställa och balansera de berörda parternas konkurrerande suveränitet och territoriella anspråk, är det enligt min uppfattning orealistiskt och förenklat att rekommendera den typ av skadestånd som avses i det rådgivande yttrandet.
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, under jämförbara omständigheter, ansåg i 2010 års Demopoulos-mål som involverade norra Cypern, med vilken åsikt jag håller med om i det aktuella fallet, att: "Domstolen finner sig ställd inför mål belastade med politiska, historiska och faktiska omständigheter. komplexitet som härrör från ett problem som borde ha lösts genom att alla parter tagit fullt ansvar för att hitta en lösning på politisk nivå. Denna verklighet, liksom tidens gång och den fortsatta utvecklingen av den bredare politiska tvisten måste informera domstolens tolkning och tillämpning av konventionen som inte, om den ska vara sammanhängande och meningsfull, varken vara statisk eller blind för de konkreta faktiska omständigheterna .”
